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　　长期以来，借用资质、非法转包、违法分包以及违法招投标是我国建筑市场长期并存的痼疾，直接扰乱建筑市场秩序，损害人民群众的人身权益和财产权益。2004年出台的《建设工程项目施工合同司法解释》对建设工程项目施工合同的无效作了规定，并在司法解释中规定了收缴非法所得的司法处罚措施。2014年8月4日，住建部颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违背法律规定的行为认定查处管理办法（试行）》。该管理办法对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违背法律规定的行为进行了详细规定，制定了处罚细则。2019年1月3日，住建部在总结已有试行经验基础上，对该管理办法进行了修订完善，印发了《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》（以下简称《违背法律规定的行为认定查处办法》）。该管理办法对于进一步规范建筑工程项目施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违背法律规定的行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，进行了规范。2019年底最高人民法院出台的《建设工程项目施工合同司法解释（二）》加强完善了合同无效规则，增加了无效的情形和损害赔偿的原则。由此，在涉及无效合同认定及处理上，还需要结合司法解释的规定和部门规章的规定加以判断。

　　根据《民法典》第153规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”具体到建设工程领域，《建设工程项目施工合同司法解释》《建设工程项目施工合同司法解释（二）》规定了建设工程项目施工合同无效的以下情形：（一）违反资质管理规定的无效，包括承包人未取得资质、超越资质及借用资质；（二）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效；（三）承包人非法转包建设工程；（四）承包人违法分包建设工程；（五）违反审批许可；（六）减少实际工程品质衡量准则和非法压缩合理工期。在实务中，低于工程成本的施工合同也经常被认定无效。针对上述无效情形，以下专项分析。

　　建设工程系专业性要求非常高的一项工作，且工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工公司实行严格的市场准入制度。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位理应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的经营事物的规模内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本企业资质等级许可的经营事物的规模或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，建筑施工公司只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程项目施工合同。但是，我国目前建筑市场并不规范，导致无资质、借用资质、超越资质承包工程的行为多发，由此需要法律给与否定性评价。

　　我国实行建筑工程企业资质等级许可制度，从事建筑活动的施工公司被划分为不同的资质等级，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。为了能够更好的保证建设工程的质量，严禁承包人在未取得资质及超越资质的情况下承揽工程。承包单位未取得资质或者超越资质承包工程，则存在由于施工人缺乏专业实施工程技术、经验而造成施工工程质量不合格，进而损害人民群众生命、财产安全的现实危险，故未取得资质及超越资质即签订建设工程项目施工合同，自然需要给与否定性评价。《建设工程项目施工合同司法解释》第1条即将之规定为无效。

　　《建设工程项目施工合同司法解释》第1条还规定，没有资质的实际施工人借用资质的建设工程项目施工合同无效。这里的“实际施工人”可能是法人，如成建制的劳务企业法人，也包括自然人，如农民工个人，还可能是《民法典》所规定的非法人组织，如合伙企业。

　　对于借用资质这种行为，《违背法律规定的行为认定查处办法》使用的用语为“挂靠”。但是，必须要格外注意的是，从法律层面规定来看，导致合同无效的“借用资质”与行政管理实践中的挂靠是有区别的。借用资质既包括没有资质主体向有资质的建筑施工公司借用资质，又包括低资质的建筑施工公司向高资质的建筑施工公司借用资质。但是，对于实践中存在的高资质的施工公司向低资质的施工公司借用资质承包工程签订的合同，则不能认定为无效。

　　自行政管理实践来看，各地为保护和促进当地施工公司的发展壮大，多采取鼓励当地企业承包施工当地工程的做法。因此，对于一些外地施工公司则采取地区分割的做法，在外地施工公司未在本地设立分公司的情况下，有些地区行政管理上的做法则是不允许承包工程。由此，导致出现一些资质高的企业借用当地低资质施工公司资质，或者外地相同资质的企业借用当地企业资质承包工程的做法。《违背法律规定的行为认定查处办法》第10条自行政管理方面出发，也将之认定为借用资质的行为。对此，考虑到高资质施工公司借用低资质施工公司资质，在形式上违反了行政管理的要求，但是就建设工程项目施工合同的履行来说，并不存在由于高资质借用低资质或者相同资质之间互借而导致工程质量不合格的风险隐患，相反可能为发包人带来质量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法处理上认定此类合同无效。另外，2017年《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》要求：“建立统一开放市场。打破区域市场准入壁垒，取消各地区、各行业在法律、行政法规和国务院规定外对建筑业企业设置的不合理准入条件。”按照此种改革思路，过去区域市场准入壁垒的问题将逐渐被消除，高资质借用低资质或者相同资质企业之间互相借用资质承包工程的行为也将慢慢的变成为历史。对此，从《建设工程项目施工合同司法解释》第5条关于合同效力的补正规定也能得出该结论。例如，甲公司系施工总承包资质序列一级资质，借用某县施工总承包资质序列三级资质的乙公司资质，承包丙县政府办公楼工程，签订建设工程项目施工合同。工程完工验收后，丙政府欠付工程款，甲公司起诉丙县政府，请求支付欠付工程款。丙县政府抗辩，合同无效。争议焦点为该建设工程项目施工合同的效力。对此，甲公司施工该工程系拥有相对应资质，其借用低资质企业承包工程不能构成无效的依据，故丙政府的抗辩并无依据。

　　合同效力补正是我国司法解释中对合同效力认定上普遍采用的一种裁量方法。承包人超越资质等级承揽工程签订的施工合同并非绝对无效，《建设工程施工合同司法解释》允许对之进行补正。根据该解释第5条规定，只要承包人在竣工前取得了相关资质，就不当然认定合同无效。因为如果能在竣工前取得资质，就说明施工企业在注册资本、专业技术人员等方面已经具备承包相应工程的水平，在这种情况下请求确认合同无效，人民法院不予支持。同样，对于高资质企业借用低资质企业资质和相同资质企业互借资质所签订的合同，则自然由于施工企业具有履行合同的注册资本、专业技术人员的相应资质而应认定有效。

　　通过招投标程序缔约是国际建设工程实践中普遍采用的一种工程发包方式。通过招投标程序缔约可以提高交易效率、降低发包人的成本，这是招投标缔约的主要功能。我国招投标程序还有预防腐败的功能。招投标程序需要遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。与国际上的招投标缔约实践不同，我国招标投标程序中大量的不规范行为，导致诸多招投标程序沦为工程领域腐败的遮羞布。由此，为规范违法的招投标行为，《建设工程项目施工合同司法解释》与《招标投标法》的规定保持一致，规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同无效。《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步对招投标合同的相关效力和法律后果进行了补充规定。因此，依据《建筑法》《招标投标法》及上述司法解释的规定，违反招标投标法规定的无效，主要涉及以下几个方面：

　　（1）根据法律规定，必须招标的未通过招标程序订立建设工程合同。《招标投标法》第3条规定了必须招标的工程建设项目范围。[1]因此，应招标而未实施招标的合同无效要件为：一是，建设工程依据法律规定，必须进行招标。二是，订立合同未进行招标。应招标而未招标的情形大体可分为三种：其一，直接违反《招标投标法》第3条规定，应招标而未招标的情形；其二，变相规避应招标的法律规定。依据《招标投标法》第49条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，也属于依法应招标而未招标的。其三，另行确定中标人。违反《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，该种情形实质上也构成了应招标未招标的情形。

　　（2）虽然通过招标程序订立合同，但是中标无效。《招标投标法》规定了六种中标无效的情形。这六种中标无效的情形，违反了招投标本身公开、公平、公正竞争缔约的机制，属于不正当竞争。在中标无效的情况下，自然不符合合同订立的要约、承诺要件，故此种情况下无论是从合同未成立角度，还是从合同无效角度，均应否定其效力。这六种情形具体包括：

　　①代理机构泄密或串通招标。根据《招标投标法》第50条规定，“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”，中标无效。

　　②招标人泄密。招标人有《招标投标法》第52条规定的行为，即依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，则违反招标投标法的公开、公平、公正原则，中标无效。

　　③投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标。根据《招标投标法》第53条规定，此类行为也属于违法招投标行为，中标无效。

　　④借名投标或以其他形式欺诈投标。《招标投标法》第54条将此情形认定为违法招投标行为，中标无效。

　　⑤实质性磋商，又称未标先定行为。《招标投标法》第55条将此行为认定为违法行为，中标无效。

　　⑥违反《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。该种情形还符合应招标未招标的情形。上述中标无效的情况下，《建设工程施工合同解释一》将之界定为由于中标无效，故基于中标所签订的建设工程施工合同亦无效。

　　多年以来，我国工程建设实务中通过招投标程序订立合同，对于规范合同订立，保护社会公共利益和参与招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，发挥了重要的作用。但是，还要看到，我国招投标制度还存在许多问题：一是，违反招投标法律规定的行为广泛存在，黑白合同、恶意串标、违法犯罪行为多发。二是，招投标市场导致非公有制经济主体的成本上升，经济效率低下。特别是之前适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将非利用国有资金的项目纳入招投标范围，一定程度上限制了非公有制经济主体的自主性。三是，与国际上的招投标实践的要求还有一定差距，在服务我国“一带一路”战略和供给侧结构性改革方面还有诸多需要完善的地方。对此，国务院近年来加大了对建筑领域的改革和规范。

　　（1）关于建筑业招标投标的改革方向。2017年，国务院出台《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号），这一纲领性文件明确提出“完善招标投标制度”。该政策包括以下重要改革要求：加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。

　　2017年12月27日《招标投标法》修正虽未明确修改招投标工程的范围，但是修改过程中已经涉及对上述政策落地的讨论。在经过国务院批准后，2018年3月27日国家发展和改革委员会第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，[2]自2018年6月1日起施行。而《国务院关于必须招标的工程项目规定的批复》（国函〔2018〕56号）同时明确，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。随后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），自2018年6月6日起施行。

　　需要注意的是，在此次改革方向中，除了通过进一步规范招标投标活动，推动放管服改革、降低企业成本、促进经济发展的目标之外，预防腐败也是此次改革方向之一。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确将预防腐败作为部门规章的精神予以明确。这对建设工程领域的合同产生何种影响，需要进一步深入研究。

　　（2）必须招标的工程建设项目改革举措。一是必须招标的工程项目金额大幅提高。施工单项合同估算价由200万元提高到400万元；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价由100万元提高到200万元；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价由50万元提高到100万元。二是强调全国统一适用的效力。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定被删除。三是进一步明确范围，增强可操作性。将《招标投标法》第3条中规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，限定为“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”，以及“使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，明确了“部分的”含义，增强了可操作性。四是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要、严格限定”的原则，将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。按照上述原则，对于依据上述改革举措后仍然需要履行招标程序的建设工程项目，则应该更加强调招标合同的缔约程序性要求，违反《招标投标法》规定，应招标未招标或者中标无效的，均应确定当事人之间所签订的建设工程施工合同无效。

　　（3）民营经济和非必须招标项目的缔约。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》关于“在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式”的方向和上述发改委文件的规定，未来大量的建设工程合同将不通过招投标程序来订立。同时，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（〔2018〕33号）中明确改革试点内容，要求“其他行政许可、涉及安全的强制性评估、中介服务、市政公用服务以及备案等事项纳入相关阶段办理或与相关阶段并行推进”，因此如果改革深入推进，则未来建设工程施工合同的备案要求将逐渐成为历史。在此情况下，建设工程领域的黑白合同将成为历史，违反招投标法而无效的建设工程施工合同数量将大幅度降低。例如，甲房地产开发公司系一民营房地产企业。甲公司将其开发的某住宅项目交给符合资质条件的乙建筑公司施工，未经过招投标程序，竣工验收后围绕合同效力产生纠纷。在新的改革政策要求下，对于本案民营企业的工程发包而言，则不再需要履行招投标程序，故一方当事人以未履行招投标程序为由请求认定合同无效的，不予支持。

　　（4）不需要招标的建设工程违反招投标法规定的合同效力。对此，对于涉及代理机构泄密或串通招标（《招标投标法》第50条），招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人（《招标投标法》第51条），招标人泄密（《招标投标法》第52条），投标人串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标（《招标投标法》第53条），借名投标或其他形式欺诈投标（《招标投标法》第54条）的，虽然该缔约行为违反公开、公平、公正原则，但是，对其效力，还是应该根据合同法的相关规定，并结合具体案件情形，进行处理。例如，招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的，该种限制或者排斥损害了其他投标人的利益，但是就招标人与中标人的合同而言，如果系当事人真实意思表示，且中标人符合履行该合同的条件和要求，则该合同自无认定无效的依据。至于对被排斥的投标人的利益，则可以根据缔约过失责任加以处理，并不能因此影响不需要招标的合同的效力。

　　至于实质性磋商或变更中标合同实质性内容的情形，究竟是依据相应的证据规则探究当事人真实意思，还是直接依据违反招标投标法关于中标无效的规定认定无效，不无探讨余地。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”就该条所确立的原则来看，即使对于非必须招标的建设工程，招投标文件的效力仍然大于当事人另行订立的合同的效力。

　　（5）关于有利溯及的适用问题。对于之前需要履行招投标程序而依据现有规定不需要履行招投标程序所订立的合同，能否适用有利溯及原则认定有效。虽然根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年5月1日国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，有些建设工程必须通过招投标程序缔约。但是，2017年2月21日,国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准,防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中,探索由建设单位自主决定发包方式”；而国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》也对于民间投资的建设工程，不要求履行招投标程序。因此，对于在上述文件出台之前民间投资未履行招投标程序的合同，能否认定有效，则需要加以探讨。对此，参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条所确立的精神，在合同签订并不存在违反法律行政法规强制性规定或违背公序良俗的情况下，则此类合同未经招投标程序签订，并不损害国家或社会公共利益，故认定案有效，更有利于维护安全稳定的建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则。而通过检索最高人民法院近3年作出的民事判决，对此问题也多持肯定的意见，即认为应认定建设工程施工合同有效。如最高人民法院（2018）最高法民再163号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终485号民事判决及最高人民法院（2019）最高法民终940号民事判决，对此类合同均从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则出发，认定有效。

　　无论是《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》，还是《建设工程质量管理条例》，均禁止转包行为。《民法典》延续了《合同法》禁止转包的规定。

　　1、转包行为的违法性。比较法上，建设工程为承揽的一种形式。承揽作为一种以劳务为标的的合同，其给付内容具有一定程度的属人性。原则上承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不得将其工作全部或者一部分委托他人以次承揽的方式完成。由于承揽只是以完成工作成果为合同标的，所以比较法上也多存在承揽人将承揽工作交由第三人完成的情形，这是次承揽（转包）。但是，如果出于工作性质的要求或者当事人明确的意思表示，应该由承揽人自身从事工作或应该在承揽人的直接指挥监督下从事工作的场合，原则上不允许利用次承揽。在日本建设工程领域，由于中小建设业者的出现，其不诚实及技术能力的不足，不仅给定作人，而且给一般大众带来损害（可以想象学校校舍或道路的坍塌），而且因承揽工程的迟延、承揽人的无财力给定作人造成损害的情形，往往造成裁判上的救济不能获得充分补偿。由此，即使在日本，也通过制定《建筑业法》对建设工程进行专门的规范，强化要求建筑从业者的准入和登记制度，要求书面明确建设工程合同内容，且对其缔约内容进行规制等。

　　我国建设工程合同自承揽合同中独立出来，规定为一种典型有名合同。就建设工程合同而言，一方面，承包人的资质对于确保建设工程质量、保障人民群众生命财产利益具有重要的意义。因此，发包人多注重与之订立合同的承包人的资质，转包往往违反了发包人的意志。另一方面，通过转包，往往导致实际用于工程建设的费用大大减少，偷工减料层出不穷，酿成严重工程质量事故的情形亦多发，对人民群众生命、财产权利造成重大损害。因此，转包一向是我国法律明令禁止的行为，《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》等法律和《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包工程的转包。由此，转包行为由于违反法律的效力性强制性规定而无效。《民法典》延续《合同法》的规定，禁止转包。

　　2、转包的形式。《民法典》与《建筑法》，《招标投标法》关于转包的形式规定基本是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，根据《民法典》的规定，转包包括两种形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给多人。《违法行为认定查处办法》对于转包的具体认定，自行政管理角度提出了一定的标准，这在法院审理案件时可以参考。[7]上述两种转包形式，对于发包人与承包人之间的承包合同履行而言，并无实质上的区别。但是，在转承包的关系上，则较为复杂。例如，如果发包人与承包人签订承包合同，允许承包人就分项工程进行分包；而承包人违约支解分包，但对于承包人与次承包人签订的装饰装修分包工程或者电梯安装工程，则为法律和合同允许，自无认定无效的依据；而对于承包人将主体结构工程分包给次承包人的，则应认定为转包，作无效处理。

　　实质上，只要承包人将合同权利义务转包给合同当事人之外的其他主体，即构成转包，这是实质上的判断标准。由此，即使母公司将承包工程交给子公司来施工，也构成转包。例如，丙公司与甲公司就某酒店项目订立建设工程施工合同。丙公司将该项目交给其子公司乙公司施工。乙公司不具有施工企业资质。工程竣工验收后，乙公司请求甲公司支付工程款，及承担欠付工程款的违约责任。甲公司以合同无效抗辩。对此，本案丙公司构成转包，故该转包行为及基于转包行为所产生的合同关系亦无效。

　　3、承包合同与转承包合同的效力判断不同。在司法审判实践中，针对转包行为，法院判断多为无效合同。在转承包人突破合同相对性请求发包人承担支付工程款责任时，有的案件直接以发包人与承包人之间的合同无效来作为工程款结算的依据，这种处理忽略了承包合同和转承包合同的区别。本次民法典起草中，建设工程施工合同领域最重要的一条修改就是关于转包法律关系中承包人的地位和权利的规定，本条规定将直接影响到下一步人民法院审理转包合同纠纷的裁判思路。

　　《民法典》第806条规定，在转包的情况下，发包人有权解除承包合同。这内涵了两个层面的意思：其一，发包人与承包人之间所订立的建设工程合同，不因承包人的转包行为而影响其效力。在无其他无效因素情况下，由于承包人的转包行为构成合同不履行，发包人有权解除合同。其二，转承包人在发包人与承包人的合同履行过程中的地位。比较法上，对于承揽人违反约定转承揽的情形，次承揽人对于定作人而言，属于履行辅助人。此时承揽人由于违法或违反约定转承揽，已经构成合同不履行，需要承担合同不履行的责任。而即使存在次承揽关系，定作人的合同相对人仍然是与其签订合同的承揽人，[8]原则上定作人不需要向与其没有合同关系的履行辅助人承担责任。这对于转包中发包人与转承包人关系的定位具有重要的借鉴意义。

　　《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相关资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只有分包符合违法分包的条件才会被认定为无效。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包主要包括以下情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成。（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构分包给其他单位完成。（4）分包单位将其承包的工程再行分包。根据《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定，违法分包的行为无效，故基于该违法分包关系所签订的建设工程施工合同亦应作无效处理。至于违法分包的具体认定，人民法院在审理案件时可以参考《违法行为认定管理办法》的规定处理。[9]上述关于违法分包做无效处理，仅仅为一般性的原则。当然，需要注意的是，对于承包人违反合同约定擅自分包的情形，还需要根据案件具体情况进行判断。例如，发包人与承包人合同约定，允许承包人分包，但是承包人支解分包。在承包人分包工程的实务中，还可能存在善意次承包人的保护问题，一概认定合同无效既不符合分包的法律实践，也不利于次承包人的利益保护，故应根据案件具体情况加以处理。

　　在违法分包中还有一个比较特殊的问题，即劳务分包的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第7条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”就此而言，合法的劳务分包合同应当认定为有效。至于在案件审判过程中，在当事人围绕劳务分包还是违法分包存在分歧的情况下，往往需要由人民法院对构成劳务分包合同还是违法分包合同进行认定，而这需要由人民法院结合案件具体情况加以判断。

　　《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”就工程领域招投标实践来看，价低者中标是评标委员会评标时的基本原则之一。但是，在实务中，出于不同的工程概、预算方法，工程成本的数额是不同的。发包人利用有利于自己的工程预算方法，设计低于工程成本的标底，引诱投标人中标的情形也不时存在。而在投标人中标之后，如果按照该合同履行，则要么亏损施工，要么偷工减料，影响工程质量，从而存在危害人民群众生命财产权利的潜在风险。但是，与《招标投标法》所明确规定的其他六种“中标无效”的情形不同，该法并未对低于工程成本的最低价标底中标的效力予以规定，由此引发对该类中标行为的效力的不同处理，进而影响对此类合同效力的不同意见。

　　对此，鉴于建设工程合同的履行关系人民群众生命财产重大权利的保护，一旦出现质量问题则必然影响到不特定的人民群众财产安全的利益，由此，凡是违反建设工程质量要求的合同，均应否定其合同效力。在工程价款低于工程成本的情况下，存在影响工程质量的重大风险，因此应否定该合同的效力。例如，凤凰公司作为发包人与作为承包人的腾达公司经邀标方式签订施工合同。施工合同签订后，腾达公司停工，以工程设计变更为由请求增加工程款。凤凰公司请求解除合同，并赔偿损失。腾达公司反诉，请求支付工程款。人民法院经查明，工程施工设计无变化，腾达公司竞标价为工程标底，该标底低于工程建设成本。法院在审理该案件时，涉及该承包合同的效力。由于当事人订立合同低于工程成本，故应认定为无效，不支持其法律约束力。

　　对于低于工程成本的证明，遵循“谁主张、谁举证”的原则，在认定是否低于工程成本时，应根据当地行业的建筑成本进行审查，而不能根据其他地区的建筑成本，也不能根据同行业的建筑成本进行审查。当然，对于招投标合同并未低于工程成本，而当事人另行签订的合同低于工程成本，则也不能认定为低于工程成本。转包行为中承包人扣除管理费后导致转承包人低于工程成本承包工程，也不能以此作为认定发包人与承包人之间所签订承包合同无效的依据。

　　至于此类无效合同的法律后果，则需要根据《民法典》第793条的规定加以处理。故在建设工程施工合同无重大设计变更或者规划指标调整等因素导致施工内容发生变化的情况下，即使当事人签订的工程款支付价格低于工程成本，也应参照合同约定结算工程款，以此处理促进对于建筑市场良好秩序的建立。

　　房地产开发中主要有五证，建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。实践中，边开发、边申请，已开发、不申请，偷开发、不申请的情况均客观存在。在施工合同签订及履行过程中，对于未取得上述五证的合同效力如何处理，困扰着审判一线的人员。司法实践中，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证是否会对合同效力产生影响，裁判不一。

　　1、建设工程施工合同未取得规划许可证的效力。《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第66条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。因此，根据该条规定，建设工程施工合同未取得规划许可证的，合同无效。当然，这种无效仅仅限于建设工程施工合同领域，不能适用于勘察、设计合同领域，因为勘察、设计合同并不涉及房地产开发的五证。

　　2、具体理解。未取得建设工程规划审批手续，主要包括未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证建设两种情形。在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，原草案规定为未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均导致合同无效，后根据房地产开发实际及有关单位建议，仅以建设工程规划许可证的欠缺作为无效理由，理由是从法律规定和程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，故仅规定建设工程规划许可证即可。未取得建设用地规划许可证自然无法取得建设工程规划许可证，故在逻辑上没有规定前者的必要。同样道理，根据《城乡规划法》第37条、第38条、第39条的规定，未取得建设用地使用权证则不可能取得建设工程规划许可证，故单独探讨未取得建设用地使用权证的价值并不存在。

　　3、未取得建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同效力。根据目前行政管理实践及建设工程施工合同缔结的现状，应将建筑工程施工许可证定位于行政管理范畴，其并不影响建设工程施工合同的效力。主要理由在于：首先，建设工程合同系诺成合同，只要双方意思表示一致即可成立。而建筑工程施工许可证是合同履行过程中的合同履行内容，在缔约时由于缔约的不确定性，在逻辑上自然无法取得，因此要求以之作为合同效力判断依据，违反合同订立的逻辑程序。其次，建筑工程施工许可属于目前行政许可领域正在深化改革的范畴，是政府简政放权的重点，原则上此种行政管理事项不能作为影响当事人意思自治的手段。再次，建筑工程施工许可目前主要适用于房屋建筑工程和市政基础实施工程以及公路施工工程，并非所有建设工程均需要施工许可。在一些地方政府招商引资的工程中，甚至不需要建筑工程施工许可。而在目前建筑工程施工许可领域，还有交叉开工报告制度。基于上述理由，未取得建筑工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。

　　4、效力补正时间。《建设工程施工合同司法解释（二）》对未取得建设工程规划许可证的合同，允许通过事后取得建设工程规划许可证来进行效力补正。

　　对于合同效力补正的时间点，在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，主要有两种观点：一种观点认为，效力补正时间应确定为起诉前。主要理由为，建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，建议将效力补正时间确定为“起诉前”，以便当事人在启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张负担相应义务。另一种观点认为，效力补正时间应确定为一审辩论终结前，因为这是司法实践惯例，也符合鼓励交易、维护交易安全的宗旨。《建设工程施工合同司法解释（二）》采纳了第一种观点，主要考虑为，建设工程施工合同案件审理周期长、难度大、专业性强。合同效力直接影响工程价款的计算方式和认定，将补正时间节点确定为一审辩论终结前，一方面不利于保护施工人的利益，另一方面在逻辑上存在矛盾。例如，如果建设工程施工合同无效且需要鉴定，则在一审辩论终结前认定无效且委托鉴定，但是如果委托鉴定过程中取得了规划许可则建设工程施工合同经补正而有效，导致之前的鉴定失去鉴定基础而不具有证据效力，从而使得已经完成的鉴定报告不能作为证据采纳，这既不利于保护当事人利益，也不利于司法权威的提高。

　　5、恶意当事人的不予保护。司法实践中，在开发商存在违约欠付工程款的情况下，其可能出于不支付违约金的考虑，故意在符合条件的情况下不去办理建设工程规划许可证。特别是在违约金约定过高的情况下，开发商更容易这么做。于是，《建设工程施工合同司法解释（二）》考虑到实践中所存在的此种发包人不诚信的情况，在区分当事人过错的基础上，将故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外，规定了第2条第2款内容：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

　　6、“办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就”应作扩张解释，包括已经经过政府、开发区管委会等行政机关会议讨论同意的情形。主要理由在于，实践中不少工程虽然未取得规划许可证，但经过政府、开发区管委会等行政机关的会议讨论同意，这类工程建筑并非违法建筑，对为修建此类工程而签订的建设工程施工合同，应予保护。例如，甲化工公司系某市政府招商引资项目。为尽快投产，市政府办公会议会议纪要明确，划定某地块交由甲公司建设生产基地，土地审批手续和建设审批手续可以采取先行建设、再行审批方式。甲化工公司在该会议纪要指导下，与乙建筑公司签订建设工程施工合同。按照合同约定，乙建筑公司进场施工。工程按期完成，甲公司欠付工程款。乙公司起诉至法院请求支付欠付工程款。甲公司主张，案涉工程施工合同无效。就该案而言，由于该工程已经经过政府办公会议讨论，要求和允许采取先行建设，再行审批的方式进行施工，故此种情况应认定为已经有关行政机关审批，故应作有效处理。

　　对于当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，也应认定无效。对此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条明确规定：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”

　　审判实务中，经常出现一些法官混淆内部承包和借用资质，由此导致在法律关系和合同效力判断上出现偏差，进而影响案件裁判结果的公正性。

　　内部承包的合同当事人为施工公司，内部承包人原则上对发包人无合同请求权；在承包人和发包人之间成立合同关系，不因内部承包而认定合同无效。借用资质的实际施工人与发包人之间有直接的合同关系，因为存在借用资质法律关系，导致合同无效。因此，需要在实务中准确区别这两种性质的合同关系。

　　实务中，借用资质承包工程往往有两种基本形式：一是直接借用型。无资质主体直接借用有资质的施工企业资质承包工程。多见于低资质等级的施工企业寻求到需要高资质的建设项目，并与出借资质的高资质施工企业有内部管理费的约定，以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程项目施工合同，然后由低资质等级的施工企业施工。二是内部承包型。一些自然人没有资质，迈不过市场准入的门槛，由此通过内部承包形式承包工程。在内部承包型中，由个人与出借资质施工企业签订内部承包合同，施工企业任命或聘用借用资质人（实际施工人）为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务。但是，在施工工程的履行上，则由借用资质人承担项目的人、财、物及施工管理职责，出借资质企业仅负责签订合同、缴纳税费等对外事务的盖章，且借用资质人与出借资质企业之间存在内部管理费的约定。相比直接借用资质型，内部承包型的借用资质更具隐蔽性。但是，无论如何，这种内部承包形式不能改变借用资质承包工程的实质。对于出借资质的施工企业而言，实质上是通过出借资质等级来获取非法利益，故需要对借用资质所签订的施工合同进行否定性的判断。

　　借用资质往往是借用人没有从事与建设项目相适应的资质，但是有寻找到建设项目的能力，于此借用人向被借用资质的施工企业交纳一定数额的管理费，被借用资质施工企业则出名与发包人订立建设工程合同以及办理有关审批手续。但在具体履行施工合同过程中，被借用资质企业不对施工活动承担技术、质量等管理上的责任。内部承包，则是施工企业将工程交由项目经理进行管理施工，但是实质上仍然由施工企业承担技术、质量的管理责任。以下几个方面可以作为借用资质与内部承包的区别：

　　在借用资质签订施工合同的实务中，施工企业往往并不对工程项目施工进行技术、质量和财务等进行实质管理，这与内部承包中承包人需要对工程进行技术、质量和财务管理有明显的区别。具体体现在：在技术管理上，内部承包不仅要求项目经理是施工企业单位的员工，还要求其他班组经理等也为施工企业单位的员工；而借用资质往往只有实际施工人一人是“施工企业”单位的员工。在质量管理上，内部承包需要由施工企业对工程的进度、工程质量进行持续的监督和施工指示；而借用资质的“施工企业”则往往对工程进度、质量并不进行监督和指示。在财务管理上，内部承包往往由施工企业控制财务，这往往是实质管理中较为核心的因素，由此往往施工企业和发包人之间存在直接的工程款支付关系，而施工企业放任工程款支付给个人以致其无法控制工程款的情形较少出现；而对于内部承包而言，施工企业往往无法控制财务，进而无法实现对财务进行管理，由此导致实务中发包人往往与实际施工人进行直接的工程款支付。因此，在施工企业对工程项目施工并不存在技术、质量和财务管理的情况下，则往往可以认定为借用资质，而非内部承包。

　　如果项目经理与施工企业没有劳动合同关系，则可以说明二者非内部承包关系。但是，逻辑上不能仅凭存在劳动合同关系即可以证明项目经理施工即构成内部承包关系。劳动合同、工资和社会保险关系仅仅是判断项目经理与施工企业之间是否存在雇佣关系，不能证明该工程即为内部承包。对于工程项目施工是否为内部承包，还需要根据施工企业对工程进行质量、技术和财务管理的实质判断。

　　在履行建设工程项目施工合同过程中，一些对外合同的缔结是否系由施工企业完成。比如，购买原材料的货物购买合同，往往不能由项目经理签订，而需要以施工企业名义对外签订。这些因素只是考察施工关系系借用资质还是内部承包的辅助判断因素，主要的判断因素还是施工企业是否对工程进行实质上的技术、质量和财务管理。

　　在审判实务中，即使在当事人对于合同效力并无异议的情况下，法院也需要对施工合同效力进行认定。例如，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，乙公司任命其员工袁某某为该工程建设项目经理，负责项目施工。工程履行过程中，甲公司将工程款直接交付给袁某某；工程管理由袁某某完成，乙公司未实施管理。后乙公司起诉袁某某称，根据乙公司与袁某某约定，乙公司有权提取工程款8%作为管理费，现根据合同约定，请求乙公司支付。该施工合同关系系内部承包，还是借用资质？对此，仅依据发包人将工程款直接支付给“项目经理”，即乙公司对财务缺乏管理这一点，可以推定当事人之间不存在内部承包的关系，再加上当事人约定的管理费和施工公司未对工程进行质量、技术管理等事实，可以认定合同实质为借用资质，而非内部承包。在将工程认定为内部承包的情况下，案涉施工合同为无效合同，而所签订的借用资质的合同约定也应为无效的约定。